Koncese na provozování služeb veřejného plynovodu – výklad článků 43 a 49 Smlouvy ES

Předmětem tohoto řízení je spor mezi společností Consorzio Aziende Metano (Coname) a obcí Cingia de’ Botti (Comune di Cingia de’ Botti) ohledně udělení koncese na poskytování služeb správy, distribuce a údržby zařízení na rozvod metanu ze strany uvedené obce společnosti Padania Acque SpA. Na tomto místě je vhodné zmínit, že kapitál společnosti Padania Acque SpA pocházel převážně z veřejných zdrojů, včetně 0,97% podílu drženého uvedenou obcí, a dotčená koncese měla být udělena bez výběrového řízení.

Na proces udělování koncesí se nevztahují žádné směrnice upravující oblast veřejných zakázek a je tudíž nezbytné posoudit tuto otázku ve světle primárního komunitárního práva, a to zejména ve světle dvou základních svobod upravených Smlouvou ES, tj. svobody usazování a svobody poskytování služeb.

Vzhledem k výše uvedenému Evropský soudní dvůr (dále jen „ESD“) poukázal též na skutečnost, že získání uvedené koncese by mohlo být též v zájmu subjektu z jiného členského státu EU než z Itálie. Neprůhlednost udělení koncese však mělo za následek rozdílný přístup k domácím a k zahraničním subjektům, a to k újmě těch zahraničních. V takovém případě nemá zahraniční subjekt žádnou reálnou šanci svůj zájem o danou koncesi ani vyjádřit.

Nelze-li takovýto rozdílný přístup, který vyloučením všech subjektů z jiných členských států EU tyto subjekty poškozuje, zdůvodnit objektivními okolnostmi, jedná se nepřímou diskriminaci na základě národnosti zakázanou články 43 a 49 Smlouvy ES.

ESD tudíž konstatoval, že články 43 a 49 Smlouvy ES brání tomu, aby obec udělila koncesi ke správě veřejných služeb distribuce plynu přímo společnosti s většinově veřejným kapitálem, na jejímž kapitálu má uvedená obec podíl ve výši 0,97 %, pokud toto udělení nesplňuje požadavky transparentnosti, které, aniž by s sebou nutně nesly povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby subjekt nacházející se na území jiného členského státu EU, než na kterém se nachází uvedená obec, měl přístup k informacím týkajícím se takové koncese předtím, než bude udělena, aby tento subjekt mohl v případě zájmu svůj zájem o získání koncese projevit.