Nový zákon o veřejných zakázkách01/07/06 / cata_legal-tax-update

Dnem 1. července vstoupil v účinnost nový zákon o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. („zákon“), který vznikl jako součást legislativního balíčku vytvářejícího právní rámec pro veřejné zakázky i koncese (ty jsou nově upraveny odděleně v samostatném zákoně č. 139/2006 Sb.). Lze konstatovat, že přijetí tohoto zákona představuje zjevné zlepšení dosavadní právní úpravy, když přináší zákonné zpřesnění podmínek zadávání při současném garantování větší volnosti pro postup zadavatelů a vychází z důsledného respektování principu proporcionality ve smyslu vyvažování dosažitelného stupně formálnosti uplatňovaných pravidel (přispívajícího obecně k vyšší transparentnosti) s prakticky únosnou mírou administrativních nákladů a časové náročnosti předepsaných postupů.

K samotnému obsahu zákona pak lze v prvé řadě uvést, že se zde znovu objevily některé osvědčené principy a instituty známé z původního zákona č.  199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, které však již zákon č. 40/2004 Sb. nepřevzal:

  • Pojem „veřejná zakázka“ (dále též zakázka) je tak nově opět založen výlučně na kvalitativní definici a zahrnuje obecně každý výdaj, který uskuteční osoba zákonem prohlášená za zadavatele v souvislosti s nákupem zboží, služeb nebo stavebních prací.
  • Zákon rozlišuje veřejné zakázky podle jejich předpokládané hodnoty na tři druhy (tzv. zakázky malého rozsahu,  podlimitní zakázky a zakázky nadlimitní), přičemž prahové hodnoty jsou stanoveny odlišně dle předmětu veřejné zakázky a dle typu veřejného zadavatele. Rozdílnost právní úpravy se projevuje především v přísnosti pravidel aplikovatelných na jednotlivé druhy zakázek.
  • Pokud se jedná o podlimitní zakázky, zákon vrací zadavatelům možnost použít dříve oblíbený zadávací postup formou výzvy pěti dodavatelům, nově označený jako zjednodušené podlimitní řízení. Tato možnost existuje u všech podlimitních zakázek na dodávky a služby, u zakázek na stavební práce však jen tam, kde předpokládaná hodnota nepřekročí 20 mil. Kč.
  • Zákon se rovněž navrací k rozlišování dvou různých komisí – jedné, pro fázi otevírání nabídek a druhé, ve fázi jejich posuzování a hodnocení. Umožňuje tak zadavatelům šetřit lidské zdroje, když odborníci na příslušnou problematiku mohou (avšak nutně nemusí) být použiti výlučně při posouzení a porovnání obsahu nabídek, zatímco formální operace spojené s otevíráním a zkoumáním úplnosti obsahu nabídek budou svěřeny méně kvalifikovanému personálu.

Nový zákon oproti zákonu č. 40/2004 Sb. přináší i některá zásadní výkladová vyjasnění a novou a přesnější úpravu pojmů:

  • Zavádí jasnější a užší vymezení toho, kdo a za jakých okolností má být chápán jako veřejný zadavatel (§2 zákona) - zpřesnění dává větší jistotu především státním podnikům a jim podobným subjektům, které jsou pod vlivem státu a obcí.
  • Daleko vstřícnější je nyní i přístup k tzv. in-house zadávání veřejným zadavatelem, tedy situaci, kdy se osoba, jež je ze zákona veřejným zadavatelem, rozhodne veřejnou zakázku přidělit osobě, která je s ní úzce provázána.
  • Změny se dotkly i tzv. sektorových zadavatelů, u nichž je povinnost postupu podle zákona založena na charakteru činnosti, kterou provádí. Nově mezi takové činnosti, které podléhají zákonem stanovenému zadávacímu postupu (tj. relevantní činnosti), nepatří telekomunikace. Naopak jsou sem zařazeny činnosti z oblasti poštovního podnikání, především poskytování poštovních služeb. Zákon rovněž výslovně řeší situace, kdy se při realizaci zakázky výkon určité relevantní činnosti překrývá s výkonem jiné činnosti, kterou již zákon jako relevantní neoznačuje – mluví o tzv. souběhu činností.
  • Zásadnější změny byly provedeny i v rámci vymezení toho, co tvoří zakázky na stavební práce.
  • V neposlední řadě je možné najít vítané upřesnění v úpravě výjimečných okolností, které umožňují zadavateli zvolit jednací řízení bez uveřejnění. Podle nové úpravy se bude obecně jednat o každou krajně naléhavou situaci, kterou a) zadavatel svým jednáním nezpůsobil, ani nemohl předvídat, a b) při které z časových důvodů není možné zadat zakázku v jiném zadávacím řízení.

Zákon přináší rovněž některé zcela nové instituty, případně předefinovává jejich obsah a rozšiřuje jejich použití:

  • Nově se objevuje pojem „centrální zadavatel“. Jedná se o zadavatele, který provádí zadávání veřejných zakázek pro ostatní zadavatele. Jako centrální zadavatel přitom může vystupovat jen veřejný zadavatel, zatímco zadavatelem, který se nechává „zastoupit“ může být i zadavatel sektorový. Centralizované zadávání může probíhat v zásadě dvojím způsobem: buďto na účet jiných zadavatelů, nebo na vlastní účet s následným přeprodejem veřejné zakázky jiným zadavatelům (takto ovšem nelze zadat zakázky na stavební práce). Konečně zadavatelé, kteří se nechávají zastoupit zásadně nenesou odpovědnost za případné porušení zákona, tu má jen centrální zadavatel.
  • Značnou modifikací prošla tzv. rámcová smlouva – tento institut má nyní daleko širší oblast použití než dříve a nabízí celou škálu různých modifikací. Především nově může rámcovou smlouvu uzavírat i veřejný zadavatel. Rámcová smlouva taktéž nemusí být uzavřena jen s jedním uchazečem – zákon rozlišuje tzv. (i) exkluzivní rámcové smlouvy a (ii) rámcové smlouvy s více uchazeči.
  • Jako zcela nový druh zadávacího řízení zákon zavádí tzv. soutěžní dialog. Má být nástrojem k zadávání zvláště složitých zakázek, u nichž zadavatel není schopen dopředu přesně vymezit technické podmínky nebo právní nebo finanční požadavky na plnění – ty budou teprve vyjasňovány v „dialogu“ se zájemci. Tento nástroj je k dispozici pouze veřejným zadavatelům.
  • Zákon rovněž přináší možnost použití určitých specifických postupů, které by mohly přispět k vyšší dynamizaci základních forem zadávacího řízení. Tak elektronická aukce umožňuje nahradit statickou fázi hodnocení nabídek interaktivním postupem, při kterém jednotliví uchazeči mohou po seznámení s prvotními nabídkami svých protivníků prostřednictvím elektronických nástrojů své nabídky v rámci aukce ještě vylepšovat a tak i nadále bojovat o pozici nejlepšího uchazeče. Dynamický nákupní systém pak slouží jako elektronická platforma pro zadávání veřejných zakázek na běžné, obecně dostupné zboží. Zadavatel v rámci otevřeného řízení vytvoří jakousi formu elektronického tržiště tím, že stanoví způsob a obecné podmínky, za kterých mohou jednotliví dodavatelé do systému vstupovat a vyzve je k podání předběžných nabídek. V okamžiku, kdy je celý systém sestaven, už jen uděluje veřejné zakázky těm dodavatelům účastnícím se systému, kteří na konkrétní dílčí výzvu předloží nejvýhodnější nabídku.

Zákon se snaží odstranit zbytečné komplikace a přílišnou přísnost zadávacího procesu a obecně slevuje z nároků kladených na zadavatele tam, kde je to možné.

  • Tak např. u příjemců dotací byla omezena povinnost zadávat podle zákona jen na určité nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce a případné s nimi související nadlimitní zakázky na služby (pokud jsou z více než 50% financovány veřejným zadavatelem).
  • Novou úpravou byly rovněž zkráceny lhůty ovlivňující délku zadávacího řízení. Obecný posun byl dosažen už tím, že nejsou počítány od okamžiku uveřejnění oznámení, ale již ode dne jeho odeslání k uveřejnění. Nejkratší možná lhůta pro podání nabídek v podlimitních výběrových řízení přitom může být i 7 dní. U nadlimitních veřejných zakázek zase existuje možnost výrazného zkrácení lhůt na základě využití elektronických prostředků pro odeslání oznámení, či při zpřístupnění zadávací dokumentace volně na internetu, případně při využití předběžného oznámení. Důležité je, že jednotlivé způsoby zkrácení lze navzájem kombinovat.
  • Významné odlehčení zadavatelům představuje i již zmíněné zjednodušené podlimitní řízení. V jeho rámci zadavateli postačuje vyzvat k podání nabídky nejméně 5 dodavatelů dle vlastního výběru a uveřejnit výzvu k podání nabídky „vhodným způsobem“ (např. prostřednictvím internetu). Nadto zde (stejně jako u ostatních způsobů zadání podlimitních veřejných zakázek) zadavatel může umožnit prokázání požadované kvalifikace pouhým předložením čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů (bez povinnosti plnit jakékoli další předpoklady).
  • Přílišnou rigiditu ztrácí i úprava kvalifikačních předpokladů. Bylo odlehčeno sektorovým zadavatelům, kteří jsou povinni požadovat splnění kvalifikačních požadavků jen ve vybraných typech výběrových řízení; ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady jsou (a to pro všechny kategorie zadavatelů) stanoveny jen demonstrativně, zadavatel tak může definovat své vlastní; zákon zavádí možnost prokazování kvalifikačních předpokladů (s výjimkou základních) i prostřednictvím subdodavatelů (včetně možnosti sčítat hodnoty vykazované samostatně zadavatelem a jeho subdodavateli, případně více zadavateli podávajícími společnou nabídku při prokazování určitých kritérií); za odlehčení je možné považovat i zavedení tzv. systémů certifikovaných dodavatelů (umožňuje se prokazování ekonomické a finanční a technické způsobilosti certifikátem u všech druhů veřejných zakázek).

V neposlední řadě se nová úprava poučila z typických případů zneužívání některých ustanovení zákona k účelům, které jsou v rozporu se samotným smyslem celé úpravy zadávání, a proto příslušné otázky nyní upravuje způsobem zamezujícím zneužití.Tyto zásahy byly provedeny jak (i) do sféry možného chování zadavatele, tak (ii) i jeho protistrany v rámci zadávacího řízení.

  • Nově jsou upraveny lhůty k podání námitek, které byly dříve využívány neúspěšnými uchazeči za účelem blokování dalšího postupu. Pokud má určitý dodavatel námitky proti postupu zadavatele, musí je uplatnit do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona dozví – nemůže tedy vyčkávat a podat námitky až podle toho, jestli samotné řízení dopadne v jeho prospěch či naopak. Rovněž už nebude moci využívat chyby dřívějšího zákona, který umožnil podáním námitek blokovat uzavření smlouvy s vybraným uchazečem po dobu 30 dnů v případě, že zadavatel námitkám nevyhověl, bez ohledu na to, zda podavatel námitek následně podal návrh na přezkum k ÚOHS (a složil příslušnou kauci). Podle nové úpravy nesmí zadavatel uzavřít smlouvu v zásadě jen do doby, dokud neuplyne lhůta pro podání návrhu na přezkum rozhodnutí zadavatele. Jen v případě, že osoba podávající námitky takový návrh skutečně podá, se tato lhůta prodlužuje o dalších 45 dní.
  • Zákon z důvodu právní jistoty výslovně stanovuje, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií pro výběr nejvhodnější nabídky, a to bez ohledu na to, jestli byly v daném řízení jako kvalifikační předpoklady skutečně uplatněny (samotnou povahou totiž nesouvisí s předmětem zakázky a dotýkají se naopak charakteru dodavatele).
  • Veřejnému zadavateli bylo rovněž znemožněno zrušení zadávacího řízení z téměř jakéhokoli důvodu, pokud si to vyhradil v zadávací dokumentaci. Tímto způsobem zadavatel často postupoval v případech, kdy musel řešit nepříjemné důsledky svého nesprávného postupu (mohl se tak vyhnout přezkumu před ÚOHS). Nyní jsou zákonem pevně stanoveny důvody, ze kterých může být zadávací řízení zrušeno a zadavatelova svévole je tak do značné míry vyloučena.